Le référendum d’initiative citoyenne (RIC) et ses « dangers » : une analyse critique

« Le système représentatif me rappelle les médecins d’une peuplade de l’Inde, qui prescrivent la danse pour toutes les maladies : si le malade ne peut pas danser, ils dansent pour lui ; ils prétendent que l’effet est le même. La représentation est toujours prête à danser pour son pauvre patient, le peuple, qui ne peut pas danser lui-même ; et tout ce qu’elle demande, c’est qu’il paie les violons ».

John Oswald, Le gouvernement du peuple, Plan de constitution pour la république universelle, Imprimerie des révolutions de Paris, 1793, p. 7.

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Dans un long entretien du 4 janvier 2019 à la Revue des Deux Mondes, le professeur de droit public Denys de Béchillon a répondu à plusieurs questions portant sur l’opportunité d’introduire en droit français un RIC et s’y révèle clairement hostile[1]. L’entretien se conclut d’ailleurs par cette sentence : l’initiative citoyenne du référendum serait « mensongère, irresponsable et dangereuse, surtout si l’on ne prend pas garde de l’encadrer très strictement ». Nous verrons que l’a fortiori est surtout décoratif et que les trois premiers adjectifs reflètent bien plus fidèlement la position de l’auteur. Précisons-le d’emblée, l’auteur adopte dans cet entretien sur le RIC une position de politique constitutionnelle – voire de politique tout court – qui n’est pas du tout isolée ou marginale au sein de la communauté des professeurs de droit[2] et qui s’insère dans une controverse ancienne opposant libéralisme et démocratie.

A titre liminaire, on rappellera que le référendum est en général un terme utilisé pour décrire « un scrutin au cours duquel les citoyens expriment leur soutien ou leur opposition à une mesure proposée par un gouvernement ou par une initiative populaire »[3]. Dans le cadre ainsi tracé, le RIC est un type particulier de scrutin où les citoyens d’un Etat dotés du pouvoir de suffrage[4], que l’on nommera par convention « le Peuple », sont appelés à se prononcer sur une mesure proposée par une fraction, par hypothèse minoritaire, du même Peuple.

On se souviendra également que le référendum n’est pas un inconnu du droit constitutionnel français puisque l’article 3 de la Constitution de la Vème République[5], actuellement en vigueur, précise que « la souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum ». L’article 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 (la « DDHC ») dispose quant à lui que « La Loi est l’expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation ». Par ailleurs, la possibilité d’un référendum est actuellement prévue par les articles 11 et 89 de cette même Constitution. Celle-ci insère donc des procédures de démocratie directe dans le cadre d’une démocratie représentative[6].

En outre, la proposition d’introduire un RIC au sein de la Constitution n’est pas du tout une nouveauté. Comme le rappelle le professeur Francis Hamon, « elle figurait aussi bien dans le projet mitterrandien de 1993 (…) que dans celui de l’Union pour la France, qui regroupait les principales formations de la droite parlementaire »[7].

L’analyse des réponses de l’auteur, qui seront largement reproduites dans ces lignes afin de ne pas en dénaturer le propos, constitue tout d’abord une bonne occasion de contester le caractère prescriptif du discours d’un juriste s’exprimant dans la presse non spécialisée à l’aide d’arguments qui s’avèrent en réalité de simples opinions qui à ce titre ne sont, du point de vue de la science juridique, ni vraies ni fausses. Les prises de position étant souvent de nature politique, elles sont ainsi dénuées de valeur scientifique. Un tel jugement, sans doute un peu brutal au premier abord, ne signifie pas qu’elles ne puissent pas être pertinentes ou donner lieu à réflexion. Il s’agit simplement de ne pas confondre les niveaux de discours et la valeur qui peut leur être attachée. En effet, ces prises de positions révèlent uniquement des jugements de valeur, des préférences subjectives sur ce que doivent être ou, plus exactement sur ce que ne doivent pas être les institutions de la République française. Aucune prétention à la vérité juridique ne peut être affirmée en ce domaine[8]. Concrètement, cela signifie surtout que l’opinion d’un professeur de droit n’a pas plus d’autorité que celles des « soixante millions de constitutionnalistes [de] ce pays ». Si « [t]out le monde croit savoir ce qui serait bon pour la démocratie », l’auteur estime qu’il le sait mieux que d’autres – comprenez des citoyens dotés du pouvoir de suffrage (qui ne sont d’ailleurs pas soixante millions) et qui composent le siège de la légitimité politique du pouvoir dans une démocratie, fût-elle représentative. Il n’en est rien. En effet, la démocratie est, en substance, un régime politique dans le cadre duquel la majorité du Peuple décide des règles qui gouverneront l’ensemble des nationaux d’un Etat. Cette majorité est par définition en droit de croire ce qui serait bon pour elle comme pour eux. Mieux, les institutions démocratiques reposent sur cette croyance.

Par ailleurs, et surtout, l’analyse des réponses fournies permet de revenir sur le principe de l’introduction du RIC et les débats juridiques qu’il ouvre ou devrait ouvrir.

Répondant à une question portant sur les risques que ferait peser le RIC à l’égard « de nos principes de droit », l’auteur laisse clairement entendre que celui-ci serait dangereux. Précisons qu’il peut uniquement se prononcer sur le principe même du RIC puisque ses règles de mise en œuvre concrètes restent, à ce stade, indéterminées. Comme il s’agit de s’opposer, à titre principiel, à l’introduction d’un mécanisme de démocratie directe, c’est-à-dire d’un dispositif dont l’objet est d’aller puiser les règles de la société à la source de légitimité du pouvoir politique et donc, par suite, de remettre en cause le « gouvernement (…) par le peuple »[9], le lecteur pourrait légitimement penser que les arguments juridiques sont très sérieux.

J’examinerai successivement les arguments inopérants (1), les arguments discutables (2) et les arguments qui soulèvent de sérieuses difficultés (3). Pour terminer, je resituerai brièvement mon propos dans la tension voire l’opposition qui existe entre libéralisme et démocratie (4).

  1. Les arguments inopérants

1.1.    La conservation de l’existant

Les constitutions seraient « des mécaniques subtiles, qu’il est toujours dangereux de modifier, a fortiori sans vraie et longue réflexion préalable ».

Qu’est-ce qu’une constitution ? Dans son acception générale, on peut la définir comme un ensemble de règles, placé au sommet de l’ordre juridique, « relatives aux organes du pouvoir politique et aux procédures d’investiture et de désinvestiture de ces organes »[10]. A côté de ces règles relatives à l’organisation des pouvoirs publics, les constitutions des démocraties modernes comportent en général – mais ce n’est nullement un critère indispensable – des déclarations des droits et libertés accordés aux citoyens que les pouvoirs publics doivent respecter (comme par exemple la liberté d’aller et venir, la liberté d’expression et de communication, le droit de propriété).

Qu’une constitution soit une mécanique subtile, c’est possible, et ce d’autant plus qu’elle associe constitution formelle (le texte même de la constitution) et coutume constitutionnelle (la pratique du texte constitutionnel par les acteurs institutionnels, c’est-à-dire notamment le chef de l’Etat, le Gouvernement et le Parlement). Qu’il faille modifier une constitution avec précaution est tout aussi vrai. Encore faut-il qu’elle ne présente pas de défauts tels qu’il soit nécessaire ou souhaitable de la modifier, compte tenu par exemple des évolutions de la société.

En tout état de cause, ces deux arguments prêtent franchement à sourire s’agissant d’une constitution, celle de la Vème République, qui a fait l’objet de 24 révisions en 60 ans : « À l’approche du soixantième anniversaire du 4 octobre 1958, il apparaît que seuls 30 des 92 articles initiaux de la Constitution sont demeurés sans changement, 47 articles ont été modifiés, 15 ont été abrogés, 3 ont été ressuscités, 28 ont été ajoutés »[11].

De plus, une modification constitutionnelle ne constitue pas nécessairement une régression ou un danger. A titre d’exemple, peu de personnes osent remettre en cause l’introduction – par la révision constitutionnelle de 2008 – de la question prioritaire de constitutionnalité, c’est-à-dire la possibilité pour un justiciable de contester la loi qui lui est appliquée dans l’hypothèse où celle-ci méconnaitrait des droits et libertés garantis par la Constitution. Et sans doute pas Denys de Béchillon[12].

Par ailleurs, et concrètement, il est inconcevable que la mise en place d’un éventuel RIC, qui impliquera au préalable une révision constitutionnelle, se fasse du jour au lendemain sans, par exemple, de nombreuses auditions parlementaires au cours desquelles les professeurs de droit public pourront donner leurs avis d’expert sur l’opportunité de ce mécanisme et surtout sur ses conditions de mise en œuvre, étant précisé que ces deux aspects sont sans doute indissociables.

Quoi qu’il en soit, on osera affirmer que l’argument de la conservation ne démontre en rien l’éventuelle dangerosité de principe du RIC.

L’auteur poursuit : « Ce que les plus grands réformateurs ne veulent pas voir, généralement parce qu’ils n’aiment pas voir la réalité en face, c’est que notre Ve république est génialement construite contre l’empire de la pensée magique. C’est d’abord et avant tout le produit d’un grand retour d’expérience sur les drames auxquels nous avaient conduit quelques grandes croyances, funestes, sur la vertu de la toute-puissance parlementaire et, peut-être plus fondamentalement encore, sur l’aptitude du personnel politique à affronter les grands tourments de l’histoire. N’oublions jamais que l’arrivée au pouvoir du maréchal Pétain n’a pas procédé d’un coup d’État, mais de l’effet conjugué d’une demande sociale indéniable, d’une absolue lâcheté du Parlement et d’une grande fragilité des garde-fous constitutionnels. C’est à ce genre de choses que pensait le Général de Gaulle. À ça, et à l’immense et assez indécent gâchis qu’avait représenté la quatrième république, entièrement placée entre les mains des partis politiques et carbonisée par leur petite cuisine. Bref, notre Ve République a au moins cela de précieux qu’elle procède de l’intention obstinée de ne pas se voiler la face sur les réalités, souvent assez lamentables, de la vie politique, et de chercher à rendre le pays à peu près gouvernable malgré tout. ».

Une question se pose immédiatement : quel est le rapport, fût-il lointain, de ces développements historiques avec le RIC ? L’arrivée au pouvoir du maréchal Pétain a été l’œuvre d’une assemblée parlementaire. Point de référendum dans cette histoire. La référence au général de Gaulle ne manque quant à elle pas de surprendre dans la mesure où ce dernier a régulièrement remis en jeu sa légitimité politique au moyen du référendum. Les arguments développés ne démontrent donc en rien la dangerosité du RIC.

1.2     L’inopportunité des choix politiques issus du RIC

« Nous avons certainement une Constitution désenchantée, si je puis dire. Mais tant mieux. La situation de nos sociétés est bien trop grave pour que nous puissions nous payer le luxe de rêvasser au pays des merveilles. Partant de là, il faut – aussi – accepter de voir en face le genre de résultats auxquels pourrait parvenir le RIC, en particulier si on ne corsète pas très sérieusement son exercice pour empêcher qu’il ne permette de franches violations de nos droits fondamentaux, voire une révision sauvage de notre Constitution. La réalité, c’est aussi ce genre de choses : le fait que les citoyens peuvent vouloir, a fortiori dans l’excitation ou la peur, des choses terrifiantes pour le destin de notre pays ».

Le premier argument a le mérite de la clarté : le RIC est par principe une mauvaise idée car il pourrait aboutir à des résultats politiques non souhaités par l’auteur. Sous différentes formulations, cet argument revient à plusieurs reprises dans l’interview et constitue en réalité l’argument principal[13].

Quelle que soit sa formulation, l’argument n’en est pas un. Que le RIC puisse aboutir à des choix politiques non souhaités par Denys de Béchillon ou par l’auteur de ces lignes, c’est possible mais c’est justement le propre d’une démocratie, dans laquelle personne ne peut prétendre s’ériger en standard d’évaluation des choix politiques des citoyens, c’est-à-dire de ses égaux. Il est postulé que les citoyens qui forment le Peuple font des choix (pas nécessairement les « bons » à l’aune de nos préférences individuelles) et qu’ils les assument.

Un argument intimement lié au précédent apparait plus loin dans l’interview. C’est celui de la compétence du Peuple pour se prononcer par voie référendaire sur des sujets complexes. A la suite d’une réflexion sur le bilan carbone de la « sortie du nucléaire » décidée par le gouvernement allemand – et non par référendum -, l’auteur pose ainsi une question dont on devine la réponse qu’il lui apporte : « Est-on sûr que le peuple soit le mieux équipé, dans la chaleur de l’affrontement idéologique, pour prendre les décisions nuancées qu’il faudrait prendre ? ».

L’argument est évidemment irrecevable au regard de la théorie de la démocratie la plus communément admise. En effet, « les présupposés d’un Etat démocratique veulent que le peuple soit en mesure de prendre toutes les décisions politiques »[14]. Précisons bien qu’il s’agit là de présupposés théoriques, non de vérités empiriquement vérifiées : la question de savoir si les citoyens dotés du pouvoir de suffrage sont suffisamment instruits et celle de savoir s’ils sont dotés de la capacité de jugement sont tout simplement inopérantes[15].

Enfin, pour ne prendre que ce seul exemple, quelles sont l’autorité et la légitimité d’un professeur de droit, se prononçant es qualités, pour affirmer « qu’il faudrait prendre » une décision « nuancée » en matière de réchauffement climatique ou de sortie du nucléaire ? C’est très simple : elles sont inexistantes.

  1. Les arguments discutables

2.1     La violation des droits fondamentaux

Un autre argument prend un aspect plus juridique : le RIC pourrait aboutir à « une violation de nos droits fondamentaux, voire à une révision sauvage de notre constitution ».

Examinons tout d’abord l’argument relatif à la violation de nos « droits fondamentaux ». Que faut-il entendre par « droits fondamentaux » ?

Nous supposerons que l’auteur fait ici référence aux droits et libertés garantis par la DDHC et qui se trouve intégrés à la Constitution de la Vème République. Parmi ces droits ou libertés fondamentaux, on trouve notamment la liberté sous toutes ses formes (liberté d’aller et venir, liberté individuelle, libre communication des pensées et des opinions, liberté d’entreprendre), le principe d’égalité, lui aussi décliné sous plusieurs formes (égalité devant la loi, devant l’impôt, devant les charges publiques) ainsi que le droit de propriété. Ces droits et libertés sont ainsi protégés par une norme – la constitution – qui se trouve au sommet de l’ordre juridique.

Pour bien comprendre l’argument, il faut ensuite brièvement exposer la manière dont s’exerce le contrôle de constitutionnalité des lois en France.

Depuis une célèbre décision de 1971, le Conseil constitutionnel accepte de vérifier la conformité des lois à ces droits et libertés avant leur entrée en vigueur[16]. Si 60 députés ou 60 sénateurs considèrent qu’une loi porte une atteinte disproportionnée à un droit ou une liberté et en saisissent le Conseil constitutionnel, celui-ci peut la déclarer non conforme à la Constitution s’il est convaincu par les arguments des parlementaires. Cette loi (en tout ou partie) ne pourra alors être promulguée par le Président de la République et n’entrera pas en vigueur (c’est ce que l’on appelle le contrôle « a priori » des lois).

Depuis 2009, il est possible de soutenir, à l’occasion d’un litige devant un juge, qu’une loi entrée en vigueur méconnait des droits et libertés garantis par la Constitution. Ce juge, moyennant un système de filtre, peut renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité de cette loi aux droits et libertés précités afin qu’il déclare cette loi non conforme à la Constitution et procède à son abrogation (c’est ce que l’on appelle le contrôle « a posteriori » des lois).

Lorsqu’une loi est votée par voie référendaire, le Conseil constitutionnel considère toutefois qu’il ne peut la contrôler au regard des droits et libertés garantis par la Constitution. A cet égard, il convient de rappeler un passage de la décision n° 62-20 DC du 6 novembre 1962 dans le cadre de laquelle le Conseil constitutionnel s’était prononcé sur la loi référendaire – votée à l’initiative du général de Gaulle – relative à l’élection du président de la République au suffrage universel direct :

« il résulte de l’esprit de la Constitution qui a fait du Conseil constitutionnel un organe régulateur de l’activité des pouvoirs publics que les lois que la Constitution a entendu viser dans son article 61 [il s’agit des lois soumises au contrôle du Conseil constitutionnel] sont uniquement les lois votées par le Parlement et non point celles qui, adoptées par le Peuple à la suite d’un référendum, constituent l’expression directe de la souveraineté nationale »[17].

Dans le prolongement de cette décision, il est probable que le Conseil constitutionnel refuserait, sauf si ce contrôle lui était imposé par la norme constitutionnelle, de se prononcer sur la conformité à la Constitution d’une loi référendaire adoptée dans le cadre d’un RIC. Cette position dispose apparemment d’un argument de poids : si la loi référendaire – et non la loi adoptée par les parlementaires (députés et sénateurs) – constitue l’expression directe de la souveraineté nationale, personne ne peut la censurer[18]. Dans l’hypothèse inverse, le souverain qui se présente en majesté, c’est-à-dire le Peuple, cesserait immédiatement de l’être. Un souverain contrôlé ne mériterait plus cette qualification[19].

Dans la mesure où la mise en place de lois instaurant des dispositifs intrusifs de surveillance de la population n’est pas exactement une vue de l’esprit (les dernières lois concernant la lutte contre le terrorisme relèvent indubitablement de cette catégorie), il est tout à fait possible de considérer que le RIC puisse aboutir à des lois méconnaissant « nos droits fondamentaux ».

Deux arguments peuvent néanmoins être opposés à une telle affirmation.

Le premier argument pourra aisément être considéré comme une argutie juridique perdue dans les nuées métaphysiques. Ce n’est pourtant pas le cas car c’est sur lui que repose notre ordre juridique, lequel soutient une certaine organisation de la société. En quoi consiste-t-il ?

Tout un chacun peut considérer, de manière subjective, que son droit de propriété a été méconnu par son voisin (empiétant par exemple sur sa propriété) ou que sa liberté d’expression a été violée par l’Etat (interdiction de manifester par le préfet). Un tel sentiment subjectif ne peut être considéré comme une violation de ce droit ou de cette liberté par le système juridique. Seul un tiers, juridiquement habilité par le système juridique, peut décider qu’un droit ou une liberté ont été méconnus. La plupart du temps, dans les démocraties constitutionnelles modernes, ce tiers est un juge que l’on tient pour indépendant et impartial. En l’absence d’un tel juge, ou, ce qui revient au même, si ce juge ne se reconnait pas compétent pour déclarer qu’une liberté a été méconnue, il n’y a, en droit, aucune violation établie de cette liberté.

Descendons du formalisme juridique pour revenir dans le monde réel.

On peut affirmer que la tradition du droit public français issue de la Révolution a longtemps été d’immuniser la loi contre toute forme de contrôle juridictionnel. Les cours suprêmes françaises que sont le Conseil d’Etat et la Cour de cassation ont toujours considéré – c’est encore le cas – qu’elles n’étaient pas compétentes pour censurer la loi à l’aune de la Constitution.

Une innovation a été introduite en 1958 par la mise en place du Conseil constitutionnel (il s’agit d’un organe non élu composé de neuf membres qui n’ont pas à avoir la qualité de magistrat), dont la mission était en substance à l’origine de vérifier que le Parlement n’empiétait pas sur le domaine de compétence du Gouvernement, de contrôler la procédure d’adoption des lois et, ce qui n’est pas marginal, de contrôler la régularité des élections parlementaires, c’est-à-dire la sincérité de la représentation. Le champ du contrôle de la loi était ainsi très modeste et le Conseil constitutionnel ne se reconnaissait pas compétent pour contrôler le fond des lois à l’aune des droits et libertés garantis par la Constitution.

En 1971, et ce sans aucune approbation préalable du Peuple ou du Parlement, le Conseil constitutionnel s’est estimé compétent pour contrôler la loi votée par le Parlement à l’aune des droits et libertés garantis par la Constitution. Ce contrôle spécifique portant sur le respect des droits et libertés est ainsi très récent au regard de l’histoire constitutionnelle française. Pendant toute la Troisième République (1870-1940), toute la Quatrième République (1946-1958) et une partie de la Cinquième République (1958-1971), la loi adoptée par le Parlement n’était pas contrôlée à l’aune des droits et libertés posés par la DDHC.

Durant toute cette période, qui peut soutenir que les citoyens français voyaient leurs « droits fondamentaux » quotidiennement bafoués par les pouvoirs publics ? Si le législateur républicain de la Troisième République a certes pu mettre en place des lois, notamment en matière pénale, fort peu protectrices, il a dans le même temps mis en place les grandes lois républicaines relatives à la liberté d’association, la liberté de la presse ou la liberté de culte.

Par suite, si un contrôle de constitutionnalité des lois peut être pertinent afin de faire respecter la procédure d’adoption des lois, les domaines de compétences des différents organes constitutionnels ou garantir les droits politiques de la minorité (pour qu’elle puisse conserver toutes les chances de devenir la future majorité), il convient de ne pas l’ériger, à l’instar de la majorité des juristes aujourd’hui, en horizon indépassable de la protection des droits fondamentaux[20].

En outre, comme l’avait bien compris Hans Kelsen, professeur de droit public et juge à la cour constitutionnelle d’Autriche, le contrôle des lois à l’aune de notions vagues – comme la liberté, l’égalité ou la justice, qui sont généralement inscrites dans les déclarations des droits telle que la DDHC – conduit nécessairement à un transfert du pouvoir du Peuple ou de ses représentants vers la juridiction constitutionnelle[21]. Il convient de bien mesurer la conséquence de ce transfert de pouvoir : une démocratie qui intègre un tel contrôle n’en est plus une. Elle devient un régime mixte, mêlant des éléments de démocratie représentative[22] à des éléments aristocratiques, étant précisé que les aristocrates sont ici les juges constitutionnels.

2.2     La révision de la Constitution

Examinons l’argument selon lequel le RIC pourrait aboutir à une « révision sauvage de notre constitution ». Pour cela, quelques rappels sont nécessaires.

Le pouvoir de révision de la Constitution est prévu et encadré par son article 89. Dans l’esprit de ses rédacteurs, il s’agissait du seul article permettant de la réviser[23]. Dans le cadre de l’article 89, l’initiative de la révision de la Constitution appartient concurremment au Président de la République sur proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement. Le texte de la révision doit être adopté par l’Assemblée nationale et par le Sénat. Une fois ce texte adopté, deux hypothèses doivent être envisagées. En principe, le texte de révision est adopté par référendum. Toutefois, le président de la République peut décider que le texte sera soumis à l’approbation du Congrès, lequel réunit en une assemblée unique siégeant à Versailles les membres de l’Assemblée nationale et du Sénat. Dans cette dernière hypothèse, le texte sera adopté à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés au Congrès[24].

La Constitution peut également être révisée par la voie de l’article 11, lequel prévoit, à son premier alinéa, que « Le Président de la République, sur proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition conjointe des deux Assemblées (…) peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation et aux services publics qui y concourent, ou tendant à autoriser la ratification d’un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions ».

Lors la rédaction de la Constitution, il semblait évident que les « lois » susceptibles d’être soumises au référendum en application de l’article 11 ne pouvaient être des lois de révision constitutionnelle[25]. C’est pourtant cet article que le général de Gaulle a choisi d’utiliser pour réviser la Constitution en 1962 afin d’y faire inscrire le principe de l’élection du président de la République au suffrage universel direct. La quasi-totalité des juristes de l’époque ainsi que les institutions consultées (Conseil constitutionnel et Conseil d’Etat) s’étaient très clairement – parfois virulemment – opposés à l’utilisation de l’article 11[26]. Selon eux, seule la voie tracée par l’article 89 permettait de réviser la Constitution. Le président du Sénat, Gaston Monnerville, avait même qualifié le choix du général de Gaulle de « forfaiture ». Si une révision constitutionnelle a pu être considérée comme « sauvage », c’est bien celle-là. Et pourtant elle structure la vie politique française depuis plus de soixante ans.

Revenons toutefois sur le fond du problème.

Si le RIC devait être instauré, une des premières questions sera de déterminer son champ d’application. En d’autres termes, il sera nécessaire de décider si le RIC peut avoir pour effet de modifier la Constitution ou s’il ne peut pas avoir cet objet. S’il ne peut avoir cet objet, la question de la révision de la Constitution n’existe pas. Si, en revanche, il peut porter sur une modification de la Constitution, il conviendra alors d’examiner le champ de la révision qui lui est ainsi ouvert. Le RIC pourra-t-il avoir pour objet de modifier n’importe quelle disposition constitutionnelle ou ne pourra-t-il porter que sur certaines dispositions spécifiques ?

Par ailleurs, et surtout, puisqu’il s’agit de la mise en cause d’une règle fondamentale – la constitution – on peut aisément imaginer que la procédure de RIC soit plus restrictive que celle prévue pour l’abrogation des lois ou l’adoption des lois nouvelles.

En tout état de cause, si un RIC pouvait avoir pour objet une révision constitutionnelle, celle-ci ne serait pas « sauvage » puisqu’elle aurait été menée conformément à une procédure préalablement établie.

Plus loin dans l’interview, l’auteur revient sur une éventuelle révision de la Constitution par le RIC et plus précisément sur l’éventuelle révision des droits fondamentaux inscrits dans la Constitution. Il s’agit, comme il l’indique, des droits politiques, économiques et individuels consacrés dans la DDHC de 1789, des droits sociaux et collectifs de 1946 et des droits liés à l’environnement de 2005.

Il ajoute : « Il nous a fallu des siècles pour édifier cette cathédrale. C’est ce que le peuple français a construit de plus beau. C’est son œuvre. C’est ça le vrai peuple au sens que défend justement Sureau. Et l’on voudrait qu’un simple mouvement, éphémère, excité, voire manipulé de l’opinion puisse la détruire en trois coups de cuiller à pot ? C’est de la démence. Je le répète : l’idée de laisser à la foule, dans l’effusion de l’immédiateté et sans aucune intermédiation ni contrôle, la capacité de tout jeter par terre, relève du vandalisme le plus pur. Je ne connais pas d’idée plus régressive. Elle l’est d’ailleurs aujourd’hui plus que jamais. Là encore, Sureau a raison. ».

On passera sur la remarque concernant le « vrai peuple », laquelle semble être une appréciation, pour le moins absconse, de nature beaucoup plus politique que juridique[27].

Pour mémoire, avant 1971, les divers droits – cette fameuse « cathédrale » – auxquels l’auteur fait référence, étaient privés de toute portée juridique effective. Pendant plus d’un siècle et demi, seule la loi garantissait les libertés. Afin qu’il n’y ait aucune équivoque sur le sens de mes propos, je ne prône pas la suppression des textes proclamant ces droits et libertés. Il s’agit uniquement d’affirmer qu’un régime politique peut parfaitement s’en passer sans pour autant devenir un obscur régime autoritaire ou dictatorial.

La seconde appréciation portée par l’auteur est pour le moins étonnante. Quelle est donc cette « foule » qui serait mue par l’excitation et la désinformation et dont l’unique objectif serait d’attenter à ses propres droits et libertés dans les plus brefs délais ? Dans le cadre d’un référendum, c’est tout simplement la majorité des citoyens inscrits sur les listes électorales, le Peuple, visé à l’article 3 de la Constitution. En d’autres termes, c’est le souverain. Lui nier par principe la capacité de se prononcer, c’est implicitement mais nécessairement lui contester cette qualification.

2.3     L’argument du référendum d’initiative partagée

Avant d’ouvrir la « boite de Pandore » du RIC, il serait préférable d’utiliser le référendum d’initiative partagée qui fut introduit dans le corps de l’article 11 de la Constitution à l’occasion de la révision constitutionnelle de 2008.

Cet article indique :

« Un référendum portant sur un objet mentionné au premier alinéa [à savoir l’organisation des pouvoirs publics, des réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation et aux services publics qui y concourent, la ratification d’un traité] peut être organisé à l’initiative d’un cinquième des membres du Parlement, soutenue par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales. Cette initiative prend la forme d’une proposition de loi et ne peut avoir pour objet l’abrogation d’une disposition législative promulguée depuis moins d’un an.

Les conditions de sa présentation et celles dans lesquelles le Conseil constitutionnel contrôle le respect des dispositions de l’alinéa précédent sont déterminées par une loi organique ».

La réponse à la question portant sur le point de savoir pour quel motif cette procédure n’a jamais été utilisée avant 2019 mérite d’être restituée :

« Les parlementaires n’ont pour l’instant pas saisi cette procédure, pourtant tout à fait à leur portée. Il faut dire qu’elle comporte un écueil important : la proposition de loi doit obtenir le soutien d’au moins un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales, soit un peu plus de quatre millions de personnes[28]. Ce seuil est peut-être un peu trop élevé. Mais méfions-nous avant de décider de l’abaisser (ce qui réclamerait une révision de la Constitution) ».

« Ce seuil est un peut-être un peu trop élevé ». On ne peut qu’apprécier le maniement de l’euphémisme[29].

La vérité, pour ne pas dire l’évidence, a été récemment admise par le professeur Bertrand Mathieu, lequel faisait partie de la commission d’experts juridiques ayant préparé la révision constitutionnelle de 2008 et, par suite, le référendum d’initiative partagée. Lors d’une émission de télévision, Bertrand Mathieu – lui-même défavorable au RIC – a ainsi déclaré : « [le référendum d’initiative partagée] est fait pour ne pas être applicable ; (…) je ne vais pas vous faire la défense de ce référendum, (…) c’est l’os qu’on jette [au Peuple ?][30] pour dire les choses brutalement ». On ne peut cette fois qu’admirer la franchise du propos et signaler qu’il aura fallu une conjoncture politique tout à fait exceptionnelle pour que les multiples obstacles mis à l’utilisation de cette procédure soient vaincus en mai 2019, tout au moins en ce qui concerne la première étape[31].

Au reste, l’abaissement du seuil ne changerait absolument pas la nature de ce référendum, lequel n’est même pas, contrairement à ce que pourrait laisser croire sa dénomination, un référendum dont l’initiative serait partagée avec les citoyens. En effet, comme l’indique le texte de l’article 11, l’initiative appartient exclusivement aux parlementaires, lesquels peuvent ensuite quérir le soutien des quelques quatre millions de citoyens. Sans volonté initiale des parlementaires, aucune procédure de référendum n’est possible.

  1. Les arguments qui soulèvent des difficultés sérieuses

3.1     Le risque d’un choix non éclairé

Revenons sur le risque relatif au fait que le RIC pourrait aboutir à des prises de décisions trop rapides, qui n’auraient pas fait l’objet d’une réflexion préalable et/ou qui auraient pu faire l’objet d’une manipulation.

Le risque d’une décision trop rapide, prise dans le feu de de l’émotion, suscitée par un évènement ou un fait divers, ne doit pas être tenu pour négligeable, notamment dans la mesure où celui-ci se réalise de manière régulière dans la production législative du Parlement. Pour ne prendre que ce seul exemple, combien de lois antiterroristes ont été adoptées ces dix dernières années ? Est-on certain qu’elles ont toutes fait l’objet d’une maturation et d’une réflexion préalables à la hauteur de leurs enjeux ? Le simple fait que le Parlement soit conduit à les revoir avec une régularité métronomique permet de répondre à la question. Si le risque d’un choix non éclairé existe sans aucun doute, il n’est pas lié de façon intrinsèque à l’introduction d’un mécanisme de démocratie directe tel que le RIC[32].

Quoi qu’il en soit, il est possible de mettre en place plusieurs dispositifs qui permettraient de réduire le risque d’une décision irréfléchie ou prise sous l’empire de l’émotion.

En premier lieu, un délai de six mois à un an selon les sujets traités, pourrait être instauré entre l’adoption d’une proposition de loi suite à une initiative populaire et sa soumission au référendum. L’instauration d’un délai de réflexion, en vue d’une meilleure maturation intellectuelle et d’une plus grande prise de distance, ne serait d’ailleurs pas une innovation constitutionnelle. L’article 42 de la Constitution indique en effet que « La discussion en séance, en première lecture, d’un projet[33] ou d’une proposition[34] de loi ne peut intervenir, devant la première assemblée saisie [Assemblée nationale ou Sénat], qu’à l’expiration d’un délai de six semaines après son dépôt. Elle ne peut intervenir, devant la seconde assemblée saisie, qu’à l’expiration d’un délai de quatre semaines à compter de sa transmission ».

En second lieu, à compter de l’adoption de la proposition de loi, il est envisageable de demander l’avis de plusieurs institutions, comme le Conseil d’Etat, la Cour des comptes ou le Conseil économique social et environnemental, dont les avis motivés, rendus dans leurs domaines de compétence respectifs, seraient publiés deux ou trois mois avant que les citoyens ne soient appelés aux urnes.

Pour mémoire, l’article 8 de la loi organique du 15 avril 2009 impose la production d’une étude d’impact avant le dépôt d’un projet de loi sur le bureau d’une des deux assemblées parlementaires. Cette étude, rendue publique, a notamment pour objet d’exposer avec précision « l’évaluation des conséquences économiques, financières, sociales et environnementales, ainsi que des coûts et bénéfices financiers attendus des dispositions envisagées pour chaque catégorie d’administrations publiques et de personnes physiques et morales intéressées, en indiquant la méthode de calcul retenue ».

L’obligation posée par l’article 8 pourrait être étendue aux propositions de loi adoptées suite à une initiative citoyenne. Elle pourrait être rendue publique deux ou trois mois avant la soumission au référendum afin que les citoyens et la presse puissent utilement en prendre connaissance et la discuter publiquement. Les chaines du service public audiovisuel pourraient également être tenues d’organiser plusieurs débats télévisés sur la proposition en cause. De la même manière, il pourrait être demandé à la Commission nationale du débat public d’organiser des débats sur la proposition issue de l’initiative citoyenne.

Si la problématique relative au choix éclairé des citoyens est cruciale, plusieurs dispositifs peuvent être envisagés – les quelques exemples fournis ne prétendent évidemment pas à l’exhaustivité – afin de les amener à la prise de conscience des enjeux et des conséquences d’un texte qu’ils seraient amenés à adopter[35].

Précisons pour terminer sur ce point qu’il s’agit uniquement d’éclairer les choix d’un Peuple dont il est supposé qu’il est parfaitement capable de se prononcer sur les questions qu’on lui pose, non de lui contester ab initio une compétence en ce sens, comme dans le point 1.2.

3.2     La formulation de la question et/ou de la proposition de loi

« Mais revenons à la difficulté de poser une question pertinente, puisque c’est un des grands problèmes techniques à résoudre pour concevoir un RIC. Prenons l’exemple de la restauration de l’ISF, et laissons un instant de côté l’effet de contentement obtenu chez les gens qui auraient répondu « oui » à la question « Voulez-vous restaurer l’ISF ». Qu’entend-on par restaurer l’ISF ? S’agit-il de le restaurer dans sa version antérieure, ou de ne restaurer que son principe et de renvoyer au Parlement le soin de refaire une nouvelle copie ? Sinon, faut-il faire voter sur le taux ? Sur l’assiette exacte ? Rien de tout cela ne se vaut. Personne ne sait aujourd’hui comment les « citoyens » pourraient eux-mêmes rédiger « leur » question référendaire. Mais même à supposer qu’on y parvienne d’une manière qui ne soit pas spoliatrice de la réalité et de la profondeur de leur « initiative », est-on bien sûr qu’ils sont vraiment les mieux à même de la poser ? »

Formulée de cette manière, l’objection est sans aucun doute sérieuse. Mais le problème vient essentiellement de la formulation retenue pour poser la question référendaire. Si elle devait intervenir dans un domaine exigeant un certain nombre de précisions techniques – le droit fiscal est à cet égard un très bon exemple – il pourrait être exigé qu’une proposition de loi, pour être recevable, contienne l’ensemble des éléments nécessaires à la mise en œuvre d’un nouvel impôt (comme par exemple le taux et l’assiette). Ces critères de recevabilité d’une proposition de loi pourraient être précisés, selon les domaines en cause, par une loi organique ayant pour objet l’introduction du RIC dans notre droit constitutionnel[36]. Si aucune raison ne me semble s’opposer à ce que le Peuple fasse la loi – ce qui ne devrait pas désarçonner outre-mesure un démocrate prenant le sens des mots au sérieux – il est légitime d’exiger de lui qu’il la fasse de manière exhaustive.

Le Conseil constitutionnel pourrait par exemple être obligatoirement saisi afin de vérifier que la proposition de loi contient tous les éléments formels requis par la loi organique[37]. La question fondamentale qui se poserait à ce stade serait celle de l’opportunité d’introduire un contrôle de conformité de la proposition à l’aune des droits fondamentaux garantis par la Constitution, comme par exemple le principe d’égalité des charges publiques, lequel est souvent utilisé pour contester les lois fiscales[38].

Si l’objection relative à la formulation de la loi ne doit sans doute pas être écartée d’un revers de la main, il n’en demeure pas moins qu’un travail de réflexion constitutionnelle portant sur la qualité des projets pourrait sinon éviter tout du moins limiter l’éventualité de textes inapplicables, maladroits ou incomplets.

  1. Libéralisme et démocratie : deux notions en tension permanente

Il est assez simple de résumer les principaux arguments qui ont été exposés jusqu’ici. En substance, le Peuple ne serait pas capable de prendre de « bonnes » décisions politiques et lui octroyer un tel pouvoir aboutirait à des catastrophes, notamment en termes d’atteintes aux droits fondamentaux.

L’argumentation, de type aristocratique, est omniprésente au sein de la pensée libérale[39]. Elle n’est également pas nouvelle chez les juristes français. Plusieurs grands professeurs de droit constitutionnel de la IIIème République tenaient en effet ce discours. Ils étaient en cela fidèles aux enseignements – et surtout aux préoccupations – des révolutionnaires américains et de nombreux révolutionnaires français[40]. Ceux-ci étaient en général farouchement opposés à la démocratie, entendue comme le pouvoir de décider des affaires publiques conféré à la majorité des citoyens. Les constituants américains n’ont ainsi pas fait mystère de l’argument qu’ils faisaient valoir contre la démocratie : « elle permet à la majorité, qui est composée des pauvres, de s’emparer des propriétés de la minorité des riches »[41]. Leur honnêteté sémantique les a d’ailleurs conduits à choisir d’autres mots ou expressions, comme « République » ou « gouvernement représentatif », pour désigner le régime qu’ils instauraient.

Ceci étant dit, « bien que l’on distingue et que l’on oppose constamment cette République à la démocratie, on ne peut pas éviter de lui trouver un fondement et ce fondement ne peut être que le peuple souverain »[42]. La fiction de la représentation via une minorité de citoyens élus permet de résoudre l’équation du maintien apparent de la légitimité politique de la décision et de l’objectif d’une législation garantissant les droits et libertés. Ainsi que le résumait le professeur Georges Burdeau, « on acceptera donc l’idée démocratique pour l’origine du pouvoir, mais, comme on en redoute les conséquences quant à son exercice, on organise la représentation de telle sorte que les aspirations du peuple en sortent purifiées. La représentation établit la liaison entre le peuple et le pouvoir, mais entre l’individu et les gouvernants, elle n’est plus un lien, mais un écran »[43].

A cet égard, l’écran sera d’autant plus efficace si, par exemple, la constitution prend soin d’instaurer, à côté d’une assemblée parlementaire élue au suffrage universel direct (défini de manière plus ou moins large en fonction de l’objectif souhaité[44]), une seconde assemblée, dotée des mêmes compétences, mais dont l’élection s’effectuera au suffrage universel indirect, par un corps électoral beaucoup plus restreint et dont on considère qu’il sera naturellement enclin, notamment d’un point de vue social et économique, à faire contrepoids aux velléités de la première assemblée. On mesure aisément ce que peut avoir de particulière la volonté générale « purifiée » au terme d’un tel processus représentatif.

L’extension du pouvoir de suffrage jointe à la légitimité conférée par le principe majoritaire continue néanmoins de faire peser un risque sur la garantie des droits et libertés de ceux qui constituent la minorité politique. Même pour un esprit aussi brillant que celui d’Alexis de Tocqueville, le problème devient plus difficile à résoudre : « Je regarde comme impie et détestable cette maxime, qu’en matière de gouvernement la majorité d’un peuple a le droit de tout faire, et pourtant je place dans les volontés de la majorité l’origine de tous les pouvoirs. Suis-je en contradiction avec moi-même ? »[45].

Pour tenter de résoudre cette contradiction, il faut judiciariser le sujet : la loi décidée par la majorité du Peuple, fût-elle représentée, n’est juridiquement valable que si elle respecte la constitution, entendue comme une norme juridique supérieure garantissant les droits et libertés fondamentaux. La constitution étant en général adoptée par la majorité du Peuple, elle dispose d’une légitimité démocratique identique voire supérieure à la loi votée par les représentants du Peuple. Afin d’assurer la supériorité postulée de la constitution sur les lois ordinaires, il faut alors instaurer un gardien de la constitution, le plus souvent un juge, chargé de censurer les lois qui la méconnaitraient. Et c’est ainsi que pour reprendre une formule du Conseil constitutionnel, dont on soulignera au passage qu’elle réécrit l’article 6 de la DDHC, « la loi votée (….) n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution [c’est-à-dire, concrètement, dans le respect de la Constitution telle qu’interprétée par le Conseil constitutionnel]»[46].

La mise en place d’un gardien, fût-il juridictionnel, de la constitution pose évidemment un problème de taille, que n’ont d’ailleurs pas manqué de soulever les députés Louvet et Thibaudeau face à la proposition faite en ce sens durant la Révolution par Sieyès : « Qui gardera le gardien ? »[47]. De plus, comment est-il possible de continuer à faire vivre la thèse – la fiction – selon laquelle c’est le Peuple qui est en définitive le souverain et que le régime politique est toujours une démocratie, fût-elle représentative ?

S’agissant de la République française, l’argumentation contemporaine est la suivante : le Congrès ou le Peuple, appelé à se prononcer par voie de référendum, peuvent réviser la constitution afin d’y inscrire le texte censuré par le Conseil constitutionnel. La constitution étant en principe hors de portée du juge constitutionnel, l’argument ne parait pas juridiquement contestable[48]. Pratiquement, il est privé de toute substance. Fera-t-on croire que le processus de révision constitutionnelle a été, est et sera mis en œuvre à chaque fois qu’une censure de la loi a été, est, et sera prononcée, ce qui constitue pourtant le seul moyen pour le Peuple d’imposer sa volonté au juge constitutionnel ? Sur les 24 révisions constitutionnelles qu’a connu la Vème République, très peu ont été motivées par la volonté de surmonter une censure du Conseil constitutionnel[49]. Il ne viendrait à l’idée de personne – et sans doute pas aux acteurs politiques qui en sont à l’initiative – d’engager une procédure de révision constitutionnelle pour surmonter la censure juridictionnelle d’une disposition législative figurant au sein du programme économique ou social de la majorité parlementaire. D’ailleurs, à quoi ressemblerait formellement un tel texte, constitué de longs développements consacrés aux sujets les plus disparates ? Imagine-t-on une constitution fixer le régime juridique du contrat de travail, de l’assurance-chômage ou de l’impôt sur le revenu ? Dans la quasi-totalité des cas, le processus s’arrête à la censure du juge constitutionnel, lequel se présente ainsi sous les traits d’un « législateur négatif » qui, s’il n’a pas le pouvoir d’écrire la loi, dispose de celui d’en empêcher l’existence.

Passée au tamis de la représentation et du contrôle de constitutionnalité des lois, que reste-t-il de l’assise démocratique initiale ? Pas grand-chose, répond le démocrate, avant tout soucieux de la légitimité politique des décisions[50]. Une loi modérée, répond le libéral, avant tout soucieux de la garantie des droits et libertés[51]. En court-circuitant la représentation, le RIC fait immédiatement revivre les craintes – peut-être exagérées – des libéraux. Pour les démocrates, il est une opportunité – peut-être naïve – d’étendre le champ de l’action politique des citoyens au-delà de la seule votation électorale[52]. Qu’il soit ou non instauré, le RIC aura au moins eu l’avantage de rappeler que la démocratie libérale, loin d’être évidence, est en réalité une quadrature du cercle.

Conclusion

Les arguments exposés dans l’entretien pour contester le principe de l’instauration du RIC ne sont pas convaincants. De façon plus radicale, dans le cadre d’une république qui se dit explicitement démocratique, il n’en existe pas.

Ceci étant dit, l’introduction éventuelle d’un RIC soulève de très nombreuses questions comme, par exemple, les thèmes sur lesquels il pourrait porter, le nombre nécessaire de soutiens citoyens pour engager la procédure, l’introduction éventuelle d’un taux minimal de participation au référendum pour en valider le résultat, l’introduction d’une procédure de révocation des élus[53], le contrôle de constitutionnalité portant sur le respect des droits et libertés fondamentaux, le contrôle de la loi référendaire par le juge ordinaire à l’aune des traités internationaux auxquels la France est partie (que l’on dénomme « contrôle de conventionnalité »)[54]. Les réponses qui pourraient être apportées à ces questions ne sont pas simples et conditionnent sans doute la réussite d’une éventuelle révision constitutionnelle.

Enfin, il ne s’agissait en aucun cas pour moi d’ériger le RIC en palliatif à la fameuse et ancienne « crise de la représentation »[55] sur laquelle il y aurait beaucoup à dire[56]. Mon propos était uniquement de souligner que si, comme l’indique Denys de Béchillon, il ne faut sans doute pas « faire vivre l’idée qu’il existerait un bon législateur populaire d’un côté et un mauvais législateur parlementaire de l’autre », l’inverse est tout aussi vrai.

Grégory Marson

Bibliographie indicative

  1. Ouvrages

Burdeau. La démocratie, Editions du Seuil, collection Points, 1966.

Burdeau, Le libéralisme, Editions du Seuil, collection Points, 1979.

Desmons, La citoyenneté contre le marché ?, La condition humaine, PUF, 2009.

Manin, Principes du gouvernement représentatif, Champs Essais, 2012.

  1. Etudes

Daugeron, La démocratie représentative : une contradiction ?, Droit, politique et littérature, Mélanges en l’honneur du professeur Yves Guchet, Bruylant, 2008, p. 35.

Daugeron, Définir la démocratie grâce au droit, Regards de théorie constitutionnelle, in Démocratie et constitutionnalisme, Retours critiques, Mare et Martin, 2018, p. 141.

Troper, La démocratie et les droits de l’homme d’Amérique et de France, in Démocratie et constitutionnalisme, Retours critiques, Mare et Martin, 2018, p. 79.

  1. Textes en ligne

J.-M. Denquin, Pour en finir avec la crise de la représentation, Jus Politicum, disponible à l’adresse suivante :

http://juspoliticum.com/article/Pour-en-finir-avec-la-crise-de-la-representation-215.html

J.-M. Denquin, Que veut-on dire par « démocratie »? L’essence, la démocratie et la justice constitutionnelle, Jus Politicum, disponible à l’adresse suivante :

http://juspoliticum.com/uploads/pdf/JP2_Denquin_democratie.pdf

[1]     https://www.revuedesdeuxmondes.fr/ric-notre-constitution-est-surement-desenchantee-mais-tant-mieux/

[2]     Les professeurs Olivier Duhamel et Dominique Rousseau, pour ne citer qu’eux, ont également fait part de leurs réticences ou de leurs désapprobations de principe à l’égard du RIC et ce à l’aide d’arguments similaires ou identiques. Voir néanmoins, en sens inverse, l’étude produite sous l’égide de la Fondation Terra Nova, à laquelle ont participé les professeurs Marie-Anne Cohendet et Bastien François, Le Référendum d’initiative citoyenne délibérative, 19 février 2019. Disponible à l’adresse http://tnova.fr/notes/le-referendum-d-initiative-citoyenne-deliberatif. Les professeurs Bruno Daugeron et Anne-Marie le Pourhiet ont également adopté une position favorable à l’adoption d’un RIC.

[3]     A. Ranney, Référendum et démocratie, Pouvoirs n°77 – Le référendum – avril 1996.

[4]     Le 4ème alinéa de l’article 3 de la Constitution précise que « sont électeurs, dans les conditions déterminées par la loi, tous les nationaux français majeurs des deux sexes, jouissant de leurs droits civils et politiques ».

[5]     Le mot « Constitution » sera employé pour désigner la constitution française actuellement en vigueur, celle de la Vème République, adoptée le 4 octobre 1958. Le mot « constitution », sans majuscule, sera employé pour désigner la norme juridique au sens générique.

[6]     Les deux expressions utilisées, « démocratie directe » et « démocratie représentative », sont en réalité inadéquates. Les penseurs révolutionnaires français et américains ont conceptualisé et érigé le régime dit du « gouvernement représentatif » (que l’on appelle aujourd’hui « démocratie représentative ») en opposition explicite à la démocratie. Il leur apparaissait de manière évidente qu’un régime dans le cadre duquel le peuple était représenté par des élus ne pouvait être qualifié de démocratie. La véritable alternative n’est donc pas « démocratie directe » / « démocratie représentative » mais « démocratie » / « gouvernement représentatif ». Les expressions « démocratie directe » / « démocratie représentative », qui ont largement intégré le langage courant, seront tout de même utilisées afin de ne pas complexifier le propos. Sur ces questions, on peut se reporter à la lecture de l’ouvrage devenu classique de Bernard Manin, Principes du gouvernement représentatif, Champs Essais, 2012. Pour une présentation du système politique de la démocratie athénienne ainsi que de l’idéologie qui la sous-tendait, voir S. Pierré-Caps, Généalogie de la participation de tous aux affaires communes, Revue de droit public, 2009, n°1, p. 151.

[7]     De fait, le projet de réforme constitutionnelle du 10 mars 1993 prévoyait qu’un RIC pouvait être organisé sur un certain nombre d’objets (comme l’organisation des pouvoirs publics et les garanties fondamentales des libertés publiques) à l’initiative d’un cinquième des électeurs inscrits sur les listes électorales dans chaque département et territoire, « c’est-à-dire au total environ 7 millions de signatures (soit quatorze fois plus qu’en Italie et, proportionnellement à la population, sept fois plus qu’en Suisse) ». Le seuil de déclenchement du RIC était placé à un niveau si élevé que son exercice était rendu pratiquement difficile voire impossible, voir F. Hamon, L’extension du référendum : données, controverses, perspectives, Pouvoirs n°77 – Le référendum – avril 1996.

[8]     Comme nous le rappelle d’ailleurs Thomas Hobbes, « c’est l’autorité et non la vérité qui fait la loi ».

[9]     On rappellera qu’il s’agit de la formule figurant à l’article 2 de la Constitution.

[10]    V. Constantinesco et S. Pierré-Caps, Droit constitutionnel, 7ème éd., Thémis PUF, 2016, n°523, p. 474.

[11]    M. Guillaume, Les révisions constitutionnelles : une constitution moins procédurale et plus fondamentale, Pouvoirs, 2018/3, n° 166, p. 27.

[12]    Voir les remarques de l’auteur dans l’article « Réforme constitutionnelle : comment la QPC s’est imposée », Clément Nicolas, Les Echos, 23/07/18.

[13]    « Regardons le Brexit. On ne peut pas dire que les Anglais ne se sont pas préparés à trancher cette question. Reste qu’ils se mordent probablement les doigts jusqu’à la jointure de cette décision imbécile parce qu’ils se rendent compte que c’est beaucoup plus compliqué et dangereux que ce qu’ils croyaient. Ils découvrent a posteriori, mais peut-être trop tard, qu’ils ont probablement commis une folie. Et ils sont évidemment empêtrés comme il n’est pas permis. L’enthousiasme électoral très rapide pour les solutions radicales est toujours aveugle à la complexité des problèmes. Les difficultés réapparaissent plus tard (parce que c’est la vie) et elles sont parfois terribles » ; « Méfions-nous de la croyance (de nouveau) assez pétainiste selon laquelle il y aurait une vérité de la terre, une sagesse naturelle du peuple. Toute l’histoire des plus grands drames du 20e siècle nous enseigne exactement le contraire ». La procédure du référendum n’implique aucune sagesse particulière du Peuple. Elle permet l’expression directe du souverain. Par ailleurs, même si je me garderais de tout procès d’intention, il est tout de même assez troublant d’évoquer deux fois la figure du pétainisme dans le cadre d’un débat portant sur le référendum.

[14]    C. Schmitt, Théorie de la Constitution, PUF, 1993, p. 422.

[15]    Idem.

[16]    Décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971.

[17]    Dans une décision n° 92-313 DC du 23 septembre 1992, le Conseil constitutionnel a maintenu sa jurisprudence même s’il a légèrement modifié sa motivation.

[18]    Le Conseil constitutionnel se reconnait également incompétent pour contrôler les révisions constitutionnelles, Décision n° 2003-469 DC du 26 mars 2003.

[19]    Du point de vue de la technique juridique – et non de l’acceptabilité politique -, rien n’interdit par principe à un juge constitutionnel de contrôler les lois référendaires ou les révisions constitutionnelles. S’agissant du Conseil constitutionnel, il lui suffirait de modifier sa jurisprudence portant sur sa propre compétence. Dans ces hypothèses, le souverain est bien contrôlé.

[20]    On soulignera que la Cour suprême du Royaume-Uni ne peut contrôler la constitutionnalité d’une loi du Parlement britannique à l’aune des droits et libertés constitutionnels et ne peut donc, le cas échéant, procéder à son abrogation. Pour autant, personne n’ose prétendre que les citoyens du Royaume-Uni voient leurs droits fondamentaux bafoués. Voir A. Duffy-Meunier, La Cour supreme au Royaume-Uni après le Constitutional Reform Act 2005, Jus Politicum, disponible à l’adresse suivante : http://juspoliticum.com/uploads/pdf/JP9-Duffy-1-3-2.pdf.

[21]    Voir H. Kelsen, La garantie juridictionnelle de la Constitution (la justice constitutionnelle), Revue de droit public, 1928, p. 241.

[22]    Il s’agit principalement du vote de la loi par les représentants du Peuple.

[23]    L’article 89 s’insère d’ailleurs dans un titre XVI intitulé « De la révision ».

[24]    Le texte de révision peut ainsi, en principe, avoir été adopté, par une courte majorité à l’Assemblée nationale et au Sénat, et être rejeté au Congrès (puisque la majorité d’adoption s’y trouve renforcée).

[25]    Voir G. Conac, Les débats sur le référendum sous la Vème République, Pouvoirs n°77 – Le référendum – avril 1996.

[26]    Idem.

[27]    A cet égard, Denys de Béchillon et François Sureau ne peuvent avoir qu’une idée toute personnelle du « vrai » peuple. Le « vrai » peuple, si l’on devait tenter une définition, c’est l’ensemble des citoyens dotés du pouvoir de suffrage tel que je l’ai précédemment défini et que le grand constitutionnaliste de la IIIème République, Adhémar Esmein, désignait sous l’expression de « nation légale », A. Esmein, Eléments de droit constitutionnel français et comparé, Sirey, 6ème éd., 1914, p. 299. Une telle définition a au moins le mérite de ne pas rester dans l’arbitraire des appréciations subjectives.

[28]    Le 9 mai 2019, le seuil s’élève à 4 717 396.

[29]    Dans le cadre d’une révision constitutionnelle annoncée pour l’été 2019, le Président de la République a d’ailleurs souhaité que le nombre de soutiens requis soit abaissé à un million.

[30]    C’est moi qui ajoute la question.

[31]    Fruit d’un accord entre la plupart des groupes d’opposition à l’Assemblée nationale, une proposition de loi visant à affirmer le caractère de service public national de l’exploitation des aérodromes de Paris a été déclarée conforme à l’article 11 de la Constitution par la décision n° 2019-1 RIP du Conseil constitutionnel en date du 9 mai 2019. Une campagne de neuf mois va donc s’ouvrir afin de permettre le recueil des soutiens requis, à savoir 4 717 396. Si une des deux assemblées n’examine pas la proposition de loi dans un délai de six mois à compter de la décision du Conseil constitutionnel indiquant qu’elle a obtenu le nombre de soutien requis, le Président de la République la soumet au référendum. A cet égard, on soulignera que le Conseil constitutionnel a considéré que le cinquième alinéa de l’article 11 de la Constitution consacre le droit pour chacune des deux assemblées « d’obtenir l’organisation d’un référendum en s’abstenant d’examiner une proposition de loi prévue au troisième alinéa de l’article 11 de la Constitution » (CC, Décision n° 2014-705 DC du 11 décembre 2014, cons. 52).

[32]    De la même manière, depuis 1991, le Conseil d’Etat souligne fréquemment la dégradation continuelle de la qualité des lois, trop longues, mal rédigées et qui font l’objet de fréquentes modifications les rendant incompréhensibles. Cette dégradation de la qualité de la norme législative, qui est une réalité et non un simple risque, est aussi le produit de la démocratie représentative, non de la démocratie directe.

[33]    Un projet de loi est un projet de texte législatif déposé au Parlement à l’initiative du Gouvernement.

[34]    Une proposition de loi est un projet de texte législatif déposé au Parlement à l’initiative d’un ou plusieurs parlementaires.

[35]    Un choix politique que l’on peut considérer comme radical n’est pas nécessairement le produit d’une décision irrationnelle ou aveugle.

[36]    Une loi organique est « une loi fixant, dans le cadre de la Constitution, les règles relatives aux pouvoirs publics, et soumise pour son adoption à une procédure spéciale par l’article 46 de la Constitution de 1958 », G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 2000, 8ème éd., p. 603.

[37]    Dans le cadre du référendum d’initiative partagée, le Conseil constitutionnel exerce d’ores et déjà une mission de ce type, voir l’article 45-2 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958.

[38]    Le Conseil constitutionnel exerce un contrôle de ce type dans le cadre du référendum d’initiative partagée, voir l’article 45-2 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958. Dans la décision n° 2019-1 RIP, le Conseil constitutionnel a ainsi précisé que la proposition de loi visant à ériger les activités d’Aéroports de Paris en « service public national » ne comporte pas par elle-même d’erreur manifeste d’appréciation au regard du neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, lequel dispose que « Tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité ».

[39]    Voir E. Desmons, La citoyenneté contre le marché ?, La condition humaine, PUF, 2009.

[40]    Dans la phase de conquête du pouvoir politique, les Jacobins ont d’abord été fidèles à la position de Rousseau selon laquelle la représentation du peuple est une trahison. Une fois parvenus au pouvoir, ils ont su justifier la représentation, toujours à l’aune de la doctrine rousseauiste. Sur ce point, voir J. Boudon, Les Jacobins, Une traduction des principes de Jean-Jacques Rousseau, LGDJ, 2006, n° 351 à 514, pp. 215-304.

[41]    M. Troper, La démocratie et les droits de l’homme d’Amérique et de France, in Démocratie et constitutionnalisme, Retours critiques, Mare et Martin, 2018, p. 79.

[42]    Idem, p. 81.

[43]    G. Burdeau, Le libéralisme, Editions du Seuil, collection Points, 1979, p. 206.

[44]    Benjamin Constant considérait par exemple que « la propriété seule rend les hommes capables de l’exercice des droits politiques. Les propriétaires seuls peuvent être citoyens », Principes de politiques applicables à tous les gouvernements, (version 1806-1810), Paris, Hachette, Pluriel, 1997, p. 175.

[45]    De la Démocratie en Amérique, I, 1, ch. VI.

[46]    Décision n° 85-197 DC du 23 août 1985, cons. 28.

[47]    L. Jaume, Siéyès et le sens du jury constitutionnaire: une réinterprétation, Droits 2002/2 (n° 36), p. 115-134.

[48]    On a pourtant vu que l’article 6 de la DDHC n’était pas sorti indemne de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

[49]    On peut citer les révisions constitutionnelles du 8 juillet 1999 et du 23 juillet 2008, lesquelles ont modifié l’article 1er de la Constitution pour permettre à la loi, grâce à des quotas, de favoriser l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et aux responsabilités professionnelles et sociales. Le Conseil constitutionnel avait auparavant considéré que l’instauration de ces quotas était contraire au principe d’égalité garanti par la Constitution.

[50]    La définition de la liberté au sein du régime démocratique athénien ne se réduisait pas à « la liberté politique de participer à l’exercice du pouvoir à travers ses institutions, mais [comprenait] aussi la liberté privée de vivre comme on l’entendait », S. Pierré-Caps, Généalogie de la participation de tous aux affaires communes, Revue de droit public, 2009, n°1, p. 151.

[51]    La définition de la liberté d’un Benjamin Constant ne se réduisait pas à la protection des droits. Si la participation des citoyens (dont on a vu que la catégorie était sagement circonscrite par la propriété) aux affaires publiques n’en est pas exclue, elle est strictement bornée puisqu’elle recouvre « le droit, pour chacun, d’influer sur l’administration du gouvernement, soit par la nomination de tous ou certains fonctionnaires, soit par des représentations, des pétitions, des demandes, que l’autorité est plus ou moins obligée de prendre en considération », cité par E. Desmons, La citoyenneté contre le marché ?, La condition humaine, PUF, 2009, p. 49.

[52]    Ainsi que l’exprime le professeur Jean-Marie Denquin, « On voit bien par exemple ce qu’a de mutilant la réduction de la liberté politique au droit de vote. Il est tout à fait louable de permettre de voter aux SDF, aux gens du voyage ou aux prisonniers qui n’ont pas été privés de leurs droits civiques. Mais il serait encore beaucoup plus méritoire de faire en sorte que le point de vue des citoyens, emprisonnés ou non, ait une certaine influence sur la marche des affaires publiques. Or on voit bien que tout converge aujourd’hui pour qu’il n’en soit rien », Des droits fondamentaux à l’obsession sécuritaire…, Jus Politicum, disponible à l’adresse suivante : http://juspoliticum.com/uploads/pdf/JP5_Denquin-corr03.pdf.

[53]    Une telle procédure de révocation ne serait pas du tout une innovation constitutionnelle. Elle existe depuis longtemps en droit constitutionnel américain où elle est dénommée « recall ».

[54]    Ce contrôle ne semble pas faire de doute dans l’esprit d’un des membres éminents du Conseil d’Etat, à savoir la Présidente Christine Maugüé, laquelle a pu considérer « que les lois référendaires ordinaires sont soumises au contrôle de conventionnalité et ce nonobstant le fait qu’elles échappent au contrôle de constitutionnalité », concl. C. Maugüé, CE, ass. 30 octobre 1998, Sarran, n° 200286, RFDA, 1998, p. 1087. Une loi adoptée à la suite d’un RIC pourrait ainsi être écartée par le juge administratif ou le juge judiciaire pour méconnaissance des stipulations d’un traité international, comme le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

[55]    Marcel Gauchet voyait déjà les stigmates de cette crise dans les tourments que traversa le libéralisme au tournant du 20ème siècle, M. Gauchet, La crise du libéralisme, 1880-1914, L’avènement de la démocratie, II, Editions Folios, 2014, p. 183 et suiv.

[56]    Voir J.-M. Denquin, Pour en finir avec la crise de la représentation, Jus Politicum, disponible à l’adresse suivante : http://juspoliticum.com/article/Pour-en-finir-avec-la-crise-de-la-representation-215.html

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